O direito à convivência familiar tem previsão
constitucional no art. 227, caput, ao
enunciar que “É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão” (grifou-se). O direito à convivência familiar
também se encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente, como instrumento de
garantia ao desenvolvimento integral da pessoa. Nesse diploma legislativo, trata-se
do exercício da convivência familiar no âmbito da família natural e da família
substituta. A convivência dos filhos com os pais, após a o fim da relação do
casal é definida por meio do instituto da guarda, disciplinada no artigo 1.583
e seguintes do Código Civil.
Dentre
as modalidades de guarda, o legislador confere a faculdade de se estabelecer a
guarda unilateral ou compartilhada. Dispõe o § 2º do art. 1.584, que “quando
não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se
ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja
a guarda do menor”. Significa dizer que tanto o consenso, quanto o dissenso,
podem levar à guarda compartilhada. Presume-se que esse modelo de convivência
familiar melhor atende ao interesse da criança, embora somente o caso concreto
possa confirmar tal conclusão. A falta de consenso pode, de fato, prejudicar a
guarda compartilhada como modelo que melhor atenda ao interesse da criança.
Nesses casos, poderá o juiz decidir a convivência de modo diverso,
estabelecendo a guarda unilateral a um dos pais ou deferir a guarda aos avós,
por exemplo.
Independentemente da modalidade de guarda estabelecida,
o direito à convivência familiar pode vir a ser frustrado pela ocorrência de
alienação parental. O art. 2º da Lei nº 12.318/2010 prevê que se considera “ato de
alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do
adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que
tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este”.
Vale estabelecer a diferença entre a alienação
parental e a síndrome dela decorrente. A síndrome da alienação parental começou
a ser delineada em 1985, pelo psiquiatra infantil Richard Gardner, que a definiu
como abuso emocional daquele que exerce o poder parental sobre o infante
(GARDNER, 1985, pp. 03-07). Nota-se que nem sempre a prática da alienação
parental culmina no desenvolvimento da síndrome, vez que depende de uma série
de fatores tais como a idade da criança e o grau de alienação que é praticado (FONSECA,
2006, p. 06). Ocorre que nos casos em que a síndrome de fato se instala e a
criança passa a oferecer resistência a figura do genitor vítima da alienação, o
restabelecimento da convivência durante a infância apenas é possível em cerca
de 5% dos casos (FONSECA, 2006, p. 03),
ou seja, é extremamente importante que o processo de alienação seja
interrompido o quanto antes a fim de possibilitar que a convivência entre os
entes familiares não seja prejudicada, e que a criança não chegue a desenvolver
a síndrome que tem uma série de efeitos psicológicos com registros até na vida
adulta.
A Lei de Alienação
Parental refere-se ao direito à convivência familiar saudável, pois a prática
da alienação parental, não obstante a regulamentação da guarda, ocasiona a
quebra do afeto. “Como encontros impostos de modo tarifado não alimentam o
estreitamento dos vínculos afetivos, a tendência é o arrefecimento da
cumplicidade que só a convivência traz. Afrouxando-se os elos de afetividade,
ocorre o distanciamento, tornando as visitas rarefeitas. Com isso, os encontros
acabam protocolares: uma obrigação para o pai e, muitas vezes, um suplício para
os filhos” (GARDNER, 1985, pp. 03-07).
Muito embora a própria lei sugira o uso de perícia
psicológica ou biopsicossocial quando houver indício de alienação parental,
demonstrando a necessária multidisciplinariedade no tema, muitas vezes os
estudos sociais e psicológicos não são conclusivos, cabendo ao juiz decidir de
acordo com o princípio do melhor interesse da criança. Nessa direção, o artigo 7o
da Lei de Alienação Parental fixa um critério de preferência na atribuição ou
alteração da guarda, para o genitor que
viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor
nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou
criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou
atenuar seus efeitos, cabem as seguintes sanções pela prática de alienação
parental, segundo a gravidade do caso, previstas no artigo 6º da Lei nº 12.318/2010:
I-
declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II -
ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III -
estipular multa ao alienador;
IV -
determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V -
determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
VI -
determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII -
declarar a suspensão da autoridade parental.
Uma das consequências da
alienação parental, embora possa ocorrer independentemente dela, consiste no
abandono afetivo. Um dos pais aliena e o outro abandona, criando um círculo
perverso contra o interesse do filho. O dever de cuidado cabe aos pais, conjuntamente,
independentemente do modelo de guarda. Trata-se do dever de prover todos os
direitos constitucionais da criança estabelecidos em síntese no art. 227, caput, da Constituição da República. O
não cumprimento desse dever caracteriza o abandono, material, intelectual ou
afetivo. O abandono material ocorre quando se deixa de prover a subsistência do
menor sem justa causa. O abandono intelectual se verifica quando se deixa de
garantir a educação fundamental sem justa causa. E o abandono afetivo se caracteriza
pela ausência do convívio familiar saudável. O art. 1.638 do Código
Civil estabelece como sanção para o pai ou mãe que deixa o filho em abandono a
perda do poder familiar, por ato judicial. Discute-se também a reparação civil
por dado causado em virtude de abandono afetivo.
Desse modo, mostra-se
marcante a lógica punitiva, sancionatória, a regular as hipóteses de alienação
parental e abandono afetivo.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça - STJ trouxe em destaque o esforço do Poder Judiciário para evitar danos decorrentes da alienação parental. Em caso citado, o pai agente de violência doméstica contra a mãe, teve garantido o direito à conviver com os filhos, em nítida percepção de que a relação parental não se confunde com a conjugal.
(http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/O-empenho-da-Justi%C3%A7a-para-evitar-os-danos-da-aliena%C3%A7%C3%A3o-parental).
Texto adaptado do artigo científico: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/38047
